La legítima defensa es un argumento insostenible

Por Alberto Fernández (*)

Muchas han sido, desde el comienzo de este apasionante juicio, las versiones y conjeturas tejidas en torno a las eventuales defensas que podrían invocarse en su momento en favor de los ex comandantes procesados. Sin embargo, una de las que tomó más cuerpo fue la que afirma la existencia de una o varias causas de justificación que ampararían la actuación que les cupo a las Fuerzas Armadas y de seguridad en la represión del “terrorismo”. En pocas palabras, la ligera argumentación defensista podría simplificarse en la demostración de que lo ocurrido tuvo como finalidad repeler o impedir una agresión, o asumir que se causó un mal para evitar otras mayores.

Si bien un análisis superficial de cualquiera de esas situaciones podría resultar convincente para algún neófito, enfocadas las mismas desde la óptica de nuestra legislación, no pueden encontrar ningún sustento. Para demostrar la falacia e inaplicabilidad de esas argumentaciones, se hace necesario trazar un esquema básico que sirva de punto de partida, no sólo para este comentario, sino también para abordar los diferentes temas de índole jurídica que desarrollaremos en lo sucesivo.

En principio, todo delito es consecuencia de la concurrencia de diversos elementos: 1) una acción, entendida como conducta humana voluntaria manifestada como actividad (comisión) o inactividad (omisión); 2) que esa acción debe encuadrar en una norma que la haya previsto como delictiva (tipicidad); 3) que sea ilícita, vale decir contraria al ordenamiento jurídico (antijuridicidad); y 4) que se le pueda reprochar a sus autores, instigadores o cómplices el ser causantes y responsables de ese resultado.

Al mismo tiempo la ley penal tiene previstas determinadas hipótesis que, en caso de verificarse, hacen desaparecer -para graficarlo de alguna forma- los elementos antes enumerados, y por ende traen aparejada la inexistencia misma del delito. Así, no habrá acción cuando en el comportamiento humano no esté presente la voluntad de quien actúa (por ejemplo: actos reflejos, fuerza física irresistible, etcétera), ni habrá tipicidad cuando la acción no encuadre perfectamente en la descripción que hace la ley.

En esta ocasión, con el ánimo de no incurrir en un excesivo tecnicismo, dedicaremos nuestra atención a las causas que excluyen el tercer elemento (antijuridicidad), por ser las que casi con seguridad invocarán los defensores en aras de su pretensión absolutoria. Se trata de lo que en doctrina se denominan causas de justificación, comprensivas de todas aquellas circunstancias que hacen que la acción típica no tenga carácter antijurídico. Para decirlo en otras palabras, que lo aparentemente ilícito, sea lícito. Matar a otra persona, es sin duda, una acción típica (porque está descripta en el artículo 79 del Código Penal), y también antijurídica (porque es ilícita); sin embargo, matar a otro en legítima defensa, es una acción típica, cuya ilicitud queda borrada ante la existencia comprobada de una causal de justificación.

Según se desprende de diversos incisos del artículo 34 del Código Penal, son causas de justificación el cumplimiento del deber, el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, la legítima defensa y el estado de necesidad. De todas ellas nuestra atención en las dos últimas.

Habría legítima defensa cuando a través de la utilización de un medio racional, se tiende a repeler o impedir una agresión ilegítima y actual que no ha sido provocada. A su vez, habrá estado de necesidad siempre que, mediante la provocación de un mal, se tienda a evitar otro mayor, actual o inminente.

Ahora bien, ¿es posible admitir que los crímenes que se atribuyen a los nueve ex comandantes queden justificados por alguna de las causas mencionadas?

Desde ya que no. Si analizamos la posibilidad de que haya concurrido la situación de alguna de las justificantes, no será difícil advertir que, aun agudizando el ingenio (y admitiendo que pudo haber sido el accionar de la guerrilla la agresión ilegítima y actual a la que se refiere la legítima defensa), bajo ningún concepto el medio empleado para repelerla ha sido el racionalmente adecuado. Si así lo creyéramos, caeríamos en el error de suponer que el secuestro, la tortura y la muerte resultan medios racionalmente necesarios para repeler agresiones, con la consecuente degradación ética que ello conllevaría. Y no hablemos del infortunio en el que podríamos caer en el supuesto de hacer propio el razonamiento defensista, si tenemos en cuenta que, en muchos casos, acciones tan aberrantes recayeron en sujetos absolutamente ajenos a la subversión terrorista. No puede desconocerse que estos militares, que siempre han gobernado nuestros designios con singular “vocación paternalista”, hayan pensado que salvaguardaban a la sociedad argentina de una agresión ilegítima, diezmándola y haciéndola padecer uno de los más negros períodos de nuestra historia.

Tampoco cabría admitir que aquellas aberraciones puedan quedar amparadas por el estado de necesidad. Para ello sólo basta recordar que, muchas veces, se ha matado impunemente a sujetos desarmados previamente, o torturado hasta lograr un desgaste psíquico total para fusilarlos, después, sin contemplación alguna. Y en tales supuestos ¿Dónde existe la agresión Ilegítima o el mal menor?

Lo cierto es que cada uno de los testimonios que se vierten parecen querer convertirse en un llamado de atención para aquellos ingenuos que, aún hoy, siguen dudando acerca del desenlace del proceso.

(‘) Profesor adjunto de la cátedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.

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